Amigos pensadores, o artigo de hoje é de autoria do Dr. André Gonzalez Cruz, grande amigo e contemporâneo de turma. O texto aborda a ausência de fundamentação das qualificadoras na decisão de pronúncia. Espero que gostem e possam prestigiar.
A FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS QUALIFICADORAS NA DECISÃO DE PRONÚNCIA E SUAS CONSEQUENCIAS PARA O PROCESSO
Autor: André Gonzalez Cruz é Analista Ministerial e Assessor de Procurador de Justiça do Ministério Público do Maranhão. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão, Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho e Doutorando em Direito pela Universidade Nacional de Lomas de Zamora, na Argentina.
Artigo publicado na revista Juris Itinera, do Ministério Público do Maranhão, 2011.
Reza o art. 413, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, que “o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”, e que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena”.
Dessa forma, à primeira vista, paira dúvida acerca da imprescindibilidade de fundamentação das circunstâncias qualificadoras na decisão de pronúncia, a qual é facilmente extirpada a partir da leitura do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, o qualdispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões”.
Guilherme de Souza Nucci corrobora o entendimento da necessidade de motivação das qualificadoras na decisão de pronúncia, consoante descrito abaixo.
Embora deva a pronúncia ser lavrada em termos equilibrados e prudentes, tal situação não exime o magistrado de fundamentá-la devida e expressamente. Impõe a Constituição Federal dever ser toda decisão do Poder Judiciário fundamentada (art. 93, IX), o que significa não somente uma imposição a ser cumprida, mas uma garantia imperiosa do réu, que é conhecer as razões que o levaram a sofrer qualquer tipo de constrangimento e também da sociedade de acompanhar a imparcialidade dos órgãos judiciários em seus pronunciamentos. [...] No mais, precisa acolher ou rejeitar as qualificadoras, que fazem parte do tipo derivado e precisam constar da pronúncia. Logo, fundamentá-las também é indispensável.[1]
O Superior Tribunal de Justiça possui decisões nesse sentido, litteris:
Ao proferir a decisão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 413 do CPP, o juiz deve manifestar-se, objetiva e sucintamente, não só sobre o tipo básico, apontando as razões da admissibilidade do crime e da autoria, mas, também, se for o caso, sobre as qualificadoras que entender admissíveis.[2]
A pronúncia deve ser sóbria na apreciação das provas, mas deve haver uma fundamentação mínima para o reconhecimento das qualificadoras, sob pena de se desprezar o princípio constitucional que recomenda a motivação das decisões judiciais.[3]
Em sentido contrário, segue o escólio de Fernando da Costa Tourinho Filho.
Como o juiz deve, na pronúncia, declarar o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, é natural deva também indicar eventuais qualificadoras, visto que estas têm o condão de deslocar o tipo do seu núcleo fundamental para um especial, sem contudo fundamentar estribado na prova. [...] Assim, se o juiz se convencer da existência de motivo fútil, por exemplo, a pronúncia deve fazer-lhe menção, porque, nesse caso, o dispositivo em cuja sanção ele julga incurso o réu é o art. 121, § 2º, II, do Código Penal.[4]
Vale registrar que, assim como na parte que discorre sobre o convencimento acerca da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria, a fundamentação das qualificadoras na decisão de pronúncia deve ser comedida, para não invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri.
Este é o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, in verbis:
Na decisão de pronúncia, o que o juiz afirma, com efeito, é a existência de provas no sentido da materialidade e da autoria. Em relação à materialidade, a prova há de ser segura quanto ao fato. Já em relação à autoria, bastará a presença de elementos indicativos, devendo o juiz, tanto quanto possível, abster-se de revelar um convencimento absoluto quanto a ela. É preciso considerar que a decisão de pronúncia somente deve revelar um juízo de probabilidade e não o de certeza. É costume doutrinário e mesmo jurisprudencial o entendimento segundo o qual, nessa fase de pronúncia, o juiz deveria (e deve) orientar-se pelo princípio doin dubio pro societate, o que significa que, diante de dúvida quanto à existência do fato e da respectiva autoria, a lei estaria a lhe impor a remessa dos autos ao Tribunal do Júri (pela pronúncia). [...] Não se pode perder de vista que a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, conforme exigência e garantia constitucional. Por isso, só excepcionalmente é que tal competência poderá ser afastada.[5]
O Tribunal da Cidadania também já assim decidiu, como atestado a seguir.
Não é possível olvidar que, em caso de incerteza sobre a situação de fato - ocorrência ou não das qualificadoras - a questão deverá ser dirimida pelo o Tribunal do Júri, todavia, o simples juízo de cognição destas, proferido na sentença de pronúncia, deverá ser demonstrado e exteriorizado com a exposição de elementos concretos contidos nos autos, aptos a justificarem a convicção do magistrado quanto à sua admissibilidade.[6]
Assim, somente viável a exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente improcedentes, ou seja, quando inexistirem dúvidas da sua não ocorrência, também em homenagem à competência constitucional do Tribunal Popular, incidindo, nestafase, a máxima in dubio pro societate e não in dubio pro reo.
Entretanto, o cerne do presente estudo diz respeito às consequências da falta de fundamentaçãodas qualificadoras na decisão de pronúncia para o processo.
No ponto, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que tal ocorrência acarreta a nulidade da decisão de pronúncia, visando que o juízo de base prolate outra decisão em seu lugar, dessa vez devidamente fundamentada com relação às qualificadoras, caso assim novamente entenda, conforme se vê abaixo.
1. Nula a sentença de pronúncia por ausência de fundamentação quando não há referência a qualquer elemento concreto mínimo quanto à autoria do fato e presença das qualificadoras. 2. Ordem concedida para declarar nula a sentença de pronúncia e determinar que outra seja proferida, conforme a convicção do julgador, porém, fundamentadamente.[7]
3. A ausência de fundamentação sobre as qualificadoras na sentença de pronúncia, e não a mera deficiência, é causa de nulidade absoluta, sanável a qualquer tempo e, portanto, não sujeita ao instituto da preclusão. 4. Ordem parcialmente concedida para declarar nula a sentença de pronúncia no tocante às qualificadoras e determinar que outra seja proferida, conforme a convicção do julgador, porém, fundamentadamente.[8]
I - Ao proferir a decisão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 413 do CPP, o juiz deve manifestar-se, objetiva e sucintamente, não só sobre o tipo básico, apontando as razões da admissibilidade do crime e da autoria, mas, também, se for o caso, sobre as qualificadoras que entender admissíveis. II - Ainda que se trate de um mero juízo de admissibilidade, no qual é vedado proceder-se a um exame exauriente da prova e em que prevalece o princípio in dubio pro societate, revela-se nula a decisão de pronúncia que deixa de motivar concretamente a admissibilidade da acusação por não tratar da admissão de qualificadora (Precedente). Ordem concedida.[9]
Não obstante, o referido tribunal, em um único caso, até onde se tem notícia, já decidiu que a falta de fundamentação das qualificadoras na decisão de pronúncia implica na sua exclusão, sem a declaração de nulidade do decisum, consoante descrito a seguir.
1. Desprovida de toda e qualquer motivação a pronúncia, no referente à qualificadora do homicídio, impõe-se o reconhecimento da sua nulidade parcial. 2. Inviável a própria ação penal quanto a forma qualificada do homicídio, é imperativa a reforma da condenação ela mesma, para apenar-se o réu apenas por homicídio simples. 3. Ordem concedida.[10]
Nesse espectro, entende-se como mais acertada esta última decisão, pois a falta de fundamentação das qualificadoras na decisão de pronúncia não deve conduzir à sua nulidade, a qual somente ocorreria na hipótese de ausência de motivação acerca da materialidade do fato e a respeito da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
Tal conclusão é chegada quando se analisa detidamente a jurisprudência do próprio Tribunal da Cidadania com relação à falta de fundamentação na dosimetria da pena imposta na sentença condenatória. Isto porque se a pena-base é fixada acima do mínimo abstratamente previsto no tipo penal, sem fundamentação, não há que se falar em prolação de nova sentença condenatória, dessa vez devidamente fundamentada no tocante à elevação da pena-base, mas tão-somente na sua minoração, logicamente em se tratando de recurso exclusivo da defesa, como demonstrado adiante.
a) A simples assertiva de que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. b) Se o agente ostenta antecedentes criminais ou é reincidente, tais circunstancias devem ser especificadas na sentença, se forem elas consideradas para fins de exasperação da pena, sob pena de afronta ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. c) A r. sentença condenatória carece de fundamentação, no tocante à fixação da pena-base em um quarto acima do mínimo legal, caracterizado o constrangimento ilegal apontado pelo Defensor Público impetrante. d) Comprovado o constrangimento ilegal, o trânsito em julgado da decisão não obsta a concessão da ordem, para redução da pena. e) Ordem concedida, para reduzir as penas dos pacientes para vinte e dois anos de reclusão e pagamento de dez dias-multa, fixado o regime prisional inicial fechado.[11]
Outra saída não se vê quando se avalia a falta de fundamentação nas causas de aumento de pena fixadas acima do mínimo ou nas causas de diminuição de pena fixadas abaixo do máximolegalmente previsto, não ocorrendo a nulidade da sentença, com a prolação de outra em seu lugar, mas exclusivamente a modificação dos referidos quantuns para o patamar mais benéfico para o “acusado”, aindacaso se cuide de recurso exclusivo da defesa, conforme descrito abaixo.
2. A presença de mais de uma causa de aumento de pena não é causa obrigatória de exasperação da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da majoração, o que não ocorreu na hipótese. 3. Exasperação, em razão das causas de aumento, reduzida para o mínimo legal de 1/3 (um terço), pela ausência de fundamentação da imposição do percentual de 3/8 (três oitavos). 4. Sendo o Condenado tecnicamente primário, a decisão que lhe impôs o regime fechado para o cumprimento de pena há de ser reformada para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal. 5. Habeas corpus concedido para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais e reduzir a pena-base ao mínimo legal, nos termos explicitados no voto e, de ofício, reduzir o percentual decorrente da incidência das causas de aumento para 1/3 (um terço) e fixar o regime inicial semiaberto.[12]
1. Hipótese em que o magistrado singular aplicou o art. 33, § 4º, daLei nº 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), porque "ser primárioe não integrar organização criminosa não se mostra como tamanhomérito. É a obrigação de qualquer pessoa de bem que pretenda viverem sociedade". Não apontou, contudo, qualquer fundamento concretoque justifique a adoção da medida.2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que, para a aplicaçãoda referida causa de diminuição de pena em patamar inferior aomáximo previsto, de 2/3 (dois terços), imprescindível a adequadafundamentação, a teor do disposto no art. 93, IX, da ConstituiçãoFederal.3. Tendo em vista que o paciente preenche os requisitos legais, bemcomo que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimolegal e reconheceu a pequena quantidade de entorpecente (6,9g decocaína), é de rigor a diminuição da pena, por força do disposto no§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, no grau máximo de 2/3 (doisterços).4. Ordem concedida para reduzir a reprimenda imposta ao paciente.[13]
Dessa forma, não se vislumbra motivo plausível para o Superior Tribunal de Justiça adotar entendimentos diferentes para a mesma questão de fundo, qual seja a falta de fundamentação com relação a pontos voltados unicamente à dosimetria da pena, não sendo, portanto, razoável a concessão de nova oportunidade ao magistrado que se mostra pouco diligente na sua atuação, em detrimento da situação do “réu”, obviamente se o recurso for exclusivo da defesa.
Assim, conclui-se pela necessidade de fundamentar as qualificadoras na decisão de pronúncia, cujo desrespeito acarretará a sua exclusão, e não a nulidade do referido decisum, com a consequente determinação ao juízo de base para que prolate outra em seu lugar, dessa vez fundamentada no que diz respeito às ditas qualificadoras, como sustenta atualmente o Superior Tribunal de Justiça.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2.
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 712-713.
[2] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 133.667/RJ, rel. Min. Felix Fischer, decisão unânime, julgado em 02/02/2010, DJ de 08/03/2010.
[3] Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 123.073/SP, rel. Min. Jane Silva, decisão unânime, julgado em 06/02/2009, DJ de 02/03/2009.
[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 33. v. 2.
[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 599.
[6] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 48.175/SP, rel. Min. Laurita Vaz, decisão unânime, julgado em 04/04/2006, DJ de 08/05/2006, p. 248.
[7] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 159.936/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, decisão unânime, julgado em 17/06/2010, DJ de 02/08/2010.
[8] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 136.446/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, decisão unânime, julgado em 25/05/2010, DJ de 14/06/2010.
[9] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 133.667/RJ, rel. Min. Felix Fischer, decisão unânime, julgado em 02/02/2010, DJ de 08/03/2010.
[10] Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 92.336/MT, rel. Min. Hamilton Carvalhido, decisão unânime, julgado em 10/06/2008, DJ de 04/08/2008.
[11] Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 136.978/SP, rel. Min. Celso Limongi, decisão unânime, julgado em 04/03/2010, DJ de 05/04/2010.
[12] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 96.670/DF, rel. Min. Laurita Vaz, decisão unânime, julgado em 15/12/2009, DJ de 08/02/2010.
[13] Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 102.643/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, decisão unânime, julgado em 31/08/2010, DJ de 13/09/2010.
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Gabriel Ahid Costa