Pessoal no dia 25 de novembro havia dito que postaria sobre erro de tipo lembram?
Advinha o que caiu na prova da magistratura do Rio de Janeiro no dia 27 de novembro?
Resposta: Erro de tipo!
Sendo assim, vamos conversar um pouco sobre essa matéria que despenca no exame de ordem e nas provas de concurso?
O erro de tipo está ligado a uma falsa percepção da realidade. Esse erro pode recair sobre elementares, núcleo do tipo ou sobre dados acessórios agregado ao tipo penal. Portanto, temos dois campos em que o erro de tipo pode incidir ok?
- No primeiro caso – que recai sobre elementar, dados principais do tipo - chamamos de erro de tipo essencial, haja vista que ocorre sobre elemento essencial do tipo penal.
- No segundo caso – que recai sobre dados acessórios, secundários – chamamos de erro de tipo acidental, visto que o erro atingiu dados periféricos do tipo penal.
Vamos com calma para que não fique nenhuma dúvida.
Neste post, parte I, falarei sobre erro de tipo essencial. No próximo, parte II, será específico para erro de tipo acidental.
ERRO DE TIPO ESSENCIAL:
É o erro que recai sobre elementares do tipo.
Basta pensar assim: o agente possui uma falsa percepção da realidade e, se pudéssemos avisá-lo, ele jamais prosseguiria com aquela conduta.
Para aclarar vejamos o seguinte exemplo:
João convida Pedro para caçar. Os dois amigos vão para o meio do nada e lá resolvem acampar. Esperam a caça. Preparam suas armas, se camuflam...quando de repente o arbusto começa a mexer e é ouvido um barulho estranho! João atento a situação, diz para Pedro: - É a nossa caça, vamos abater? Nesse momento, João atira e acerta o que sacudia o arbusto. Ao se aproximarem percebem que mataram Tício, (figura folclórica e sempre presente nos exemplos de penal) que, cheio de graça, resolveu se fantasiar de um animal e aparecer no meio do mato para assustar seus amigos (Pedro e João).
Pessoal, percebam que João não queria matar ninguém. Jamais teria atirado se soubesse que ali havia alguém.
Note que o erro recai sobre a própria essência do tipo, sobre elementar. Basta ler o art.º 121, do Código Penal: “Matar alguém”. O erro recaiu exatamente sobre a elementar.
Previsão legal do Erro de Tipo Essencial: art. 20, caput, CP.
Consequências do erro de tipo essencial:
Ø SE O ERRO FOR: IMPREVISÍVEL, ESCUSÁVEL, INVENCÍVEL OU INEVITÁVEL: EXCLUI O DOLO OU A CULPA.
Nesta situação não responde por crime. Nem doloso, nem culposo.
Não responde? Como assim?
Pense comigo...
Se era imprevisível, logo João NÃO TINHA CONSCIÊNCIA do que fazia. Concorda?
Portanto, não agiu dolosamente para o resultado, pois o dolo é composto de elemento volitivo (vontade) + elemento intelectivo (consciência). NÃO respondendo por homicídio doloso.
Então responde por culpa?
Também não. Conforme já explanado a situação era imprevisível.
Pensadores, não esqueçam que um dos elementos do crime culposo é a previsibilidade. Assim sendo, como terá previsibilidade se o erro era imprevisível? Logo, não responde por homicídio culposo.
Pensar de forma diversa é punir João sem que exista dolo ou culpa, aplicando-se a responsabilidade penal objetiva que é vedada no Direito Penal.
Atenção!
Ø SE O ERRO FOR: PREVISÍVEL, INESCUSÁVEL, VENCÍVEL OU EVITÁVEL APENAS EXCLUI O DOLO.
Pense novamente comigo...
Mesmo sendo previsível, se estamos diante de um erro, como podemos ter consciência?
Como bem ressalta Rogério Greco, ter consciência não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda a sua conduta, mas que saiba “exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo”.
João não sabia o que fazia. Por isso, não tinha consciência e errou. Logo, mesmo sendo um erro vencível, previsível, não responde por homicídio a título de dolo.
Responderá a título de culpa já que era previsível?
A título de culpa responderá se tiver previsão legal do crime em sua modalidade culposa (tipicidade formal). No caso de homicídio existe previsão legal do crime na modalidade culposa, assim responderá.
QUADRO CONCLUSIVO:
ERRO DE TIPO ESSENCIAL
Se o erro for imprevisível, escusável, invencível ou inevitável. | Exclui dolo e culpa. Não responde pelo Crime. |
Se o erro for previsível, inescusável, vencível ou evitável. | Exclui dolo. Responderá por culpa apenas se existir previsão legal. |
Por fim, você deve esta se indagando assim à “ saber se era previsível ou imprevisível é algo muito subjetivo, pois metade pode avaliar e achar que João deveria ter mais cuidado, logo era previsível. A outra metade pode achar que não tinha como João saber que era Tício com brincadeiras atrás do arbusto, logo era imprevisível”.
E ai como resolver esse problema? Afinal é exatamente a resposta desta indagação que definirá as conseqüências jurídicas.
Bem, para a doutrina tradicional o que deve ser observado é o homem-médio.
Para a doutrina moderna o julgador deve analisar caso a caso. Entendo ser mais sensata.
No exame de ordem ou no concurso deve se observar como a questão está elaborada para se chegar a uma conclusão.
Amigos... o post fica por aqui. No próximo, parte II, falaremos sobre o outro tipo de erro chamado de acidental.
Grande abraço!
Gabriel Ahid Costa
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