Caro leitor, você que só pensa em direito, assim como eu, alguma vez já ouviu falar em Neoconstitucionalismo, mas não soube precisar o que de fato o assunto se tratava?
Pois bem, falarei um pouco sobre essa nova fase vivenciada pela ciência jurídica que remonta novos vetores metodológicos de compreensão. Calma!!! Garanto que não é tão complicado assim...
Pensadores..., antes do mérito em si, importante entender que o direito evoluiu muito e, sendo assim, antigos paradigmas foram transformados e recriados para que não perdessem sua real essência. Vamos ver alguns exemplos para a melhor construção do tema central?
Dentro da Teoria do Direito encontramos a chamada teoria das fontes e a hermenêutica. Caros pensadores... mas o que isso modificou com o atual estágio jurídico?
No que tange a Teoria das Fontes podemos citar 3 (três) grandes modificações (adiante falaremos sobre hermenêutica):
1ª) Força normativa dos princípios: é necessário compreender que princípio é norma, atualmente não se permite classificá-lo apenas como um método de teses ou técnica integrativa de lacunas legislativas.
Você deve está pensando... e o artigo 126 do CPC? E o art. 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC)? Eles não são mais usados? Saíram de moda?
Lógico que não!! Ainda são utilizados. Todavia, os princípios deixam de serem apenas métodos de integração para eventuais omissões legais, para elevaram-se à espécie de norma.
Para se entender o Neoconstitucionalismo é necessária a quebra de antigos conceitos que estão enraizados em nós, como por exemplo: o princípio é sempre superior a regra. Isso é um equívoco, pois nem sempre o princípio prevalecerá. Pelo contrário, visto que a regra prevalece em várias situações. Tá duvidando né? Rsrsrs... vamos ver então:
Como é cediço, no processual civil existe a regra de que o prazo para contestação, em procedimento ordinário, é de 15 dias. Né isso?
Deste modo, seria possível sustentar a tese de que, com base no princípio do contraditório, poder-se-ia interpor recurso de apelação no 16º dia de prazo? Afinal o contraditório é um princípio que fundamenta o direito de defesa, e processo sem contraditório não é processo devido, concordar? Porém, sabemos que se interpusermos a referida apelação no 16º dia de prazo, o recurso não será conhecido.
Nota-se que nem sempre o princípio prevalece, devendo ser entendido como uma espécie de norma. Não há, a priori, um grau de hierarquia entre o princípio e a regra.
Alguns de vocês pensadores devem imaginar: “mas o princípio constitucional deve sempre prevalecer, não é verdade?”. Correto, mas ele prevalecerá não porque é princípio, mas sim por ter natureza constitucional, sendo de hierarquia superior. Tranquilo? Adiante...
2ª) Papel normativo da jurisprudência: não podemos negar, a não ser que acreditemos em lendas e mitos...rsrsrs que, quando a jurisprudência estabelece precedentes, ela está criando normas.
Hummm... Perfeito! Agora você começa a entender o surgimento das súmulas vinculantes. Você tem dúvida que o Supremo não exerce atividade criadora de normas abstratas?
3ª) Mudança de técnica legislativa: o legislador de outrora se colocava como um sabe tudo. Ele se valendo da técnica chamada de casuística, elencava taxativamente os casos que aquela lei iria regular! Sabe qual era o prejuízo disso? Fatalmente esta lei teria pouco tempo de vida, pois a sociedade muda muito rápido. Há mais um detalhe, o legislador não tem bola de cristal para prever todas as situações possíveis de ocorrer. Concorda?
Assim sendo, passa-se a agregar outra técnica chamada de cláusula geral.
A cláusula geral é um texto normativo que tanto na hipótese quando na conseqüência normativa, não há uma descrição precisa. Complicou? Vamos descomplicar então:
Se eu compro um carro (hipótese), logo eu pagarei imposto (conseqüência), certo? Aqui não temos uma cláusula geral!
Contudo, imaginemos o seguinte texto normativo: “ninguém será privado dos seus bens, sem o devido processo legal” – Pergunta-se: o que é processo devido? O que ocorre se não tiver o processo devido? Exatamente que tipo de bem o texto está se referindo?
Compreendeu como o legislador deixar uma margem para o julgador aplicar o seu juízo de valor?
Não erre! A cláusula geral não é princípio, mas sim um texto normativo que pode ser extraído princípio ou regra. Por isso que da cláusula geral de boa fé, se extrai, por exemplo, o princípio da boa fé processual.
Fechamos aqui a explicação das mudanças no que tange a Teoria das Fontes, beleza?
Falaremos agora sobre a hermenêutica... Calma não desista! Prometo que você entenderá o tal do “neoconstitucionalismo”.
No que se refere à Hermenêutica também podemos citar 3 (três) grandes modificações (note que ao final teremos 6 mudanças no que tange a Teoria do Direito, não perca as contas...rsrsrs):
1ª) Texto é diferente de norma: caro leitor, este ponto pode parecer irrelevante, mas é de extrema importância!
Por óbvio, texto é aquilo que está escrito.
Norma é aquilo que se extrai do texto, podendo ser uma norma-princípio ou norma-regra.
Vamos ao exemplo, melhor ne?
Em uma placa está escrito: “É proibido a entrada de cães neste shopping” - Esse é o texto, ok? Mas e a norma? Podemos ter a seguinte norma: a entrada de cão guia é permitida, pois não tem natureza de cão, mas de órgão, ou seja, de olho humano. Entendeu como o texto é diferente de norma?
Olha como é diferente: Há textos que não necessariamente dão origem a uma norma, como é o caso do preâmbulo da Constituição Federal de 1988. O STF, como deve saber, decidiu que o preâmbulo é desprovido de força normativa. Por sua vez, há normas que não provém de texto, é o exemplo do princípio da segurança jurídica, do duplo grau de jurisdição. São normas extraídas do sistema como um todo, mas não de um texto específico.
Pensadores... não desistam, ao final você saberá o motivo de se falar dessas mudanças.
2ª) Quem interpreta cria:
Atualmente seria uma afronta dizer que os julgadores apenas revelam a verdadeira intenção do legislador. Então eles são robôs, é isso?
Quando um julgador decide, esse é influenciado pelas suas ideologias, criando uma norma judicial que possui aspectos desse pensamento.
Heim?? Como assim?? Explico-me: Se ele é voltado e preocupado com o meio ambiente, logicamente será mais firme nas penas reparatórias ambientais; se ele tem um parente que utiliza cão guia e sabe das dificuldades, logo ele provavelmente não proibirá a entrada de animais dessa natureza em um estabelecimento.
3ª) Desenvolvimento da Máxima de proporcionalidade e razoabilidade:
Aqui surge exatamente um controle da atividade criativa do julgador, pois apesar de poder criar, ter a liberdade nas chamadas cláusulas gerais, de nada adiantará se a interpretação for desproporcional.
Voltemos ao caso do cão guia, o magistrado pode ler a placa e extrair a seguinte norma: “como cão-guia é cão, então não pode entrar ali” – Mas essa interpretação é razoável? Entendo que não, logo ela não poderá prevalecer!
Note que até o momento temos 6 pontos traçados! Pode contar...rsrsrs
Amigos, estamos discutindo sobre neoconstitucionalismo, logo não podemos deixar de comentar sobre a Constituição e essas mudanças jurídicas. Vamos ver?
Prometo que ao final dos 3(três) pontos abaixo você entenderá o tema central (olhe lá... não perca as contas, pois ao final teremos 9 mudanças ou transformações ...rsrsrs).
1ª) Força Normativa da Constituição:
Konrad Hesse já rebatia Lassale afirmando que a Constituição não era apenas uma folha de papel escrita, visto que tinha sim sua força normativa. Mas o que isso quer dizer, já que estamos falando de atualidades e mudanças?
Pessoal, não há mais como continuar afirmando que a Constituição Federal é apenas uma mera carta de intenções. Ela tem sim forma normativa, não necessitando de nada para ser aplicada diretamente.
2ª) Desenvolvimento da matéria constitucional
Antigamente era raridade um juiz declarar leis inconstitucionais, petições discutirem teses de (in)constitucionalidades, salvo nas matérias tributárias.
Nos dias de hoje revela-se uma prática comum. Tudo é discutível a luz da Constituição. Basta ver os primeiros capítulos de nossos livros de direitos que você encontrará, Direito civil a luz da Constituição, Direito penal a luz da Constituição e etc.
3ª) Crescimento da Teoria dos Direitos Fundamentais
Com a teoria dos direitos fundamentais, crescente nos últimos 50 (cinquenta) anos, estabeleceu-se um patrimônio mínimo de uma sociedade, sendo este indispensável a sobrevivência da sociedade.
Os direitos fundamentais passaram a ter 2 (duas) dimensões:
Objetiva: São as próprias normas que devem respeitar os direitos fundamentais.
Subjetiva: São os direitos em si. Ex: direito a liberdade, vida, saúde e etc
Ufa...!!! Parabéns! Sei que não perderia o arremate... tenho certeza!
Enfim, temos agora 9 grandes transformações... e advinha como é o nome dessas transformações? Rsrsrs, elas são chamadas de NEOCONSTITUCIONALISMO ou PÓS-POSITIVISMO.
Perfeito heim? Vale ressaltar que cada doutrinador tem sua visão a respeito dessas mudanças, mas as 9 transformações comentadas são pacíficas quando se discorre sobre o assunto.
Com base no pensamento do grande Processualista Fredie Didier Jr., que sou fã incondicional de seus ensinamentos, entendo que o melhor nome seria “neopositivismo” dando-se a idéia não apenas de algo constitucional (neocontitucionalismo) ou de momento posterior (pós-positivismo), mas a idéia de novidade no pensamento jurídico, aplicando-se as mudanças em todo o ordenamento.
Essa nova forma de ver o direito, no âmbito do direito processual civil, é chamada pelos estudiosos do Rio Grande do Sul de formalismo-valorativo. Seria a nova fase do processo civil.
Caros pensadores, espero que tenham gostado do texto e até o próximo post...
Grande abraço e espero que se tornem “pensadores” seguindo este blog.
Gabriel Ahid Costa
