Amigos pensadores, o artigo abaixo é mais um texto do Dr. André Gonzalez Cruz, grande amigo e contemporâneo de turma. Espero que gostem e possam prestigiar.
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
Autor: André Gonzalez Cruz é Analista Ministerial e Assessor de Procurador de Justiça do Ministério Público do Maranhão. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão, Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho e Doutorando em Direito pela Universidade Nacional de Lomas de Zamora, na Argentina.
Artigo publicado na revista Visão Jurídica, edição nº 69.
Estabelece o art. 29, caput e § 1º, do Código Penal, que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, e que, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”.
Dessa forma, surge dúvida acerca da aplicabilidade da causa de diminuição de pena da participação de menor importância, notadamente quando a matéria é muito pouco explorada doutrinária e jurisprudencialmente.
Antes de adentrar especificamente na questão, necessárias considerações a respeito do Título IV da Parte Geral do Estatuto Punitivo – que cuida do “concurso de pessoas”, e não mais da “co-autoria”, com a redação dada pela Lei nº 7.209/84 – em que está inserido o dispositivo supramencionado.
Com efeito, segundo consta da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item 25, a nova denominação é deveras mais abrangente, já que a co-autoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentim, optando, na parte final do art. 29, e em seus parágrafos, por regras que distinguem a autoria da participação.
Assim, no tocante à autoria do crime, o Brasil adotou a teoria restritiva, que faz diferença entre autor e partícipe, sendo formas de concurso de pessoas a co-autoria, em que todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal, e a participação, em que o partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o núcleo do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.
O exemplo mais clássico de participação é o do agente que exerce vigilância sobre determinado local enquanto seus comparsas praticam o delito de roubo, dando-lhes, em seguida, apoio na fuga, pois, sem realizar a conduta principal (não subtraiu, nem cometeu violência ou grave ameaça contra a vítima), colaborou para que os autores lograssem êxito no resultado final.
Cumpre ressaltar que a participação em um dado crime pode ser moral, com a instigação (em que se reforça uma idéia já existente; o agente já tem a idéia em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe) ou o induzimento (em que se faz brotar a idéia; o agente não tinha a idéia em mente, que é colocada pelo partícipe) ou material, com a prestação de auxílio efetivo na preparação ou execução do crime.
Sobre esta última espécie, José Frederico Marques assinala:
São auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil.[1]
Não obstante, lição mais precisa consta da decisão monocrática proferida pelo Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Inquérito nº 1.195/DF, instaurado para apurar eventuais crimes praticados por Fernando Collor de Melo, ex-Presidente da República, Paulo Cesar Cavalcante Farias e Jorge Walderio Tenorio Bandeira de Melo, consoante alinhavado a seguir.
Não vejo nos autos indícios de co-autoria ou participação de Fernando Collor de Mello, nos fatos relatados no Inquérito. A sua participação, se tivesse ocorrido, ficaria, obviamente, no plano da participação intelectual. Para sujeitá-lo a processo ou inquérito necessária seria a existência de indícios de que tivesse, de qualquer modo, determinado induzido, instigado, ajustado ou auxiliado a prática dos delitos apurados neste inquérito. Anota Hungria que: 'Segundo distinção tradicional, a participação pode ser material ou psíquica (moral, intelectual), direta ou indireta (em relação à execução do crime). Participação material direta é a cooperação imediata no ato de execução (ainda que prestada apenas mediante presença encorajadora ou solidarizante, ou para o fim de simples vigilância preventiva contra possíveis contratempos). Aos partícipes, em tal caso, se chama executores ou cooperadores imediatos. Participação psíquica direta é a determinação ou instigação para a execução do crime, de que vem a incumbir-se, exclusivamente, o determinado ou instigado. Participação indireta é a que ocorre sem concurso à execução, posto que não represente, ainda que tacitamente, determinação ou instigação. A esta forma de participação dá-se o nome, em sentido estrito, de auxílio. O próprio Código, no seu art. 27, é o primeiro a referir-se, expressamente à determinação, instigação e auxílio (para declarar que são impuníveis no caso de delictum non secutum). Determinação é a influência no sentido de suscitar ou despertar em outrem a resolução criminosa. É indiferente o modo pelo qual se opere: mandato (remunerado ou gratuito, por influxo de relação de amizade ou ascendência moral, ou mediante sugestões ou ameaças, ou abuso de superioridade hierárquica) ou artifícios de induzimento. Instigação é a influência no sentido de excitar ou reforçar em outrem uma preexistente resolução criminosa, de modo a eliminar os últimos escrúpulos ou hesitações (ex. prometer assistência a ser prestada após crime; chamar a brios o marido que ainda vacila em matar a esposa adúltera). Auxílio, finalmente, é a prestação de serviço, ministração de instrução ou fornecimento de meios para a execução do crime, mas sem participação direta ou imediata nesta. É claro que a determinação, a instigação ou o auxílio devem ter cunho de dolosidade. Não há participação culposa em crime doloso' (Comentários ao Código Penal Nelson Hungria, vol. I, tomo II, Arts. 11 a 27, Forense, 4ª edição, 1958, página 411/2). Ora, nada disso retratam os autos. Sem um mínimo de substrato de participação ou co-autoria, não seria justa a sujeição de Fernando Collor a inquérito, no caso presente. Inquérito, no caso em desfavor de Fernando Collor com os elementos até agora existentes nos autos, seria uma conseqüência de pura presunção. Não se justifica pois.
Quanto à natureza jurídica do concurso de agentes, o Brasil adotou, regra geral, a teoria unitária, ou monista, em que todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe, conforme se infere do art. 29, caput, do Código Penal.
Contudo, a identidade de crime não importa automaticamente em identidade de penas, posto que referido dispositivo se curvou ao princípio da culpabilidade, ao empregar, em sua parte final, a expressão “na medida de sua culpabilidade”. Assim, as penas devem ser individualizadas de acordo com o caso concreto, sempre se levando em consideração o sistema trifásico descrito no art. 68 do Código Penal.
Ademais, vale pontuar que os autores ou co-autores não necessariamente deverão ser punidos mais gravemente que um partícipe, na medida em que o caso concreto é que irá delinear a culpabilidade de cada agente, podendo, por exemplo, um autor intelectual de um crime, partícipe, ser punido de forma mais severa que os executores do mesmo, pois sem a sua idéia e vontade o crime não ocorreria; e assim parece que o Estatuto Punitivo foi redigido, como se vê no seu o art. 62, I, o qual dispõe que “a pena será ainda agravada em relação ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.
Tais digressões se revelam imprescindíveis, tendo em vista que o art. 29, § 1º, do Código Penal, trata somente da participação de menor importância, não sendo aplicável a referida causa de diminuição de pena para os autores e co-autores do crime.
Cleber Rogério Masson corrobora o supracitado entendimento, litteris:
Anote-se que a diminuição da pena se relaciona à participação, isto é, ao comportamento adotado pelo sujeito, e não à sua pessoa. Portanto, suas condições pessoais (primário ou reincidente, perigoso ou não) não impedem a redução da reprimenda, se tiver contribuído minimamente para a produção do resultado. Como a lei fala em “participação”, não é possível a diminuição da pena ao coautor. A propósito, não há como se conceber uma coautoria de menor importância, ou seja, a prática de atos de execução de pouca relevância. O coautor sempre tem papel decisivo no deslinde da infração penal.[2]
Outro não é o raciocínio de Rogério Greco, in verbis:
Esse parágrafo, contudo, somente terá aplicação nos casos de participação [...], não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isso porque, segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa.[3]
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido, como se vê abaixo.
III – A participação de somenos (§ 1º do art. 29 do C.P.) não se confunde com a mera participação menos importante (caput do art. 29 do C.P.). Não se trata, no § 1º, de “menos importante”, decorrente de simples comparação, mas, isto sim, de "menor importância" ou, como dizem, “apoucada relevância”. (Precedente do STJ). IV – O motorista que, combinando a prática do roubo com arma de fogo contra caminhoneiro, leva os co-autores ao local do delito e, ali, os aguarda para fazer as vezes de batedor ou, então, para auxiliar na eventual fuga, realiza com a sua conduta o quadro que, na dicção da doutrina hodierna, se denomina de co-autoria funcional.[4]
Entretanto, questão mais tormentosa diz respeito ao reconhecimento da participação de menor importância, que, segundo os professores Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, “trata-se de uma diferença no injusto e não na culpabilidade, porque as referências à culpabilidade já foram consideradas no caput do art. 29”.[5]
Nesse espectro, a solução mais recomendada é a identificação dos casos de “participação de maior importância” e, por via da exclusão, o reconhecimento dos casos de “participação de menor importância”, com a aplicação do art. 29, § 1º, do Estatuto Punitivo.
É bem verdade que a co-autoria funcional se distingue da participação pela distribuição das tarefas na prática do crime, o que implica uma contribuição necessária para a sua realização. Todavia, existem limitações ao princípio do domínio do fato, pois há pessoas que concorrem para o crime mediante uma contribuição indispensável, mas que não podem ser autores porque o mesmo se trata de delito de mão própria.
Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli exemplificam de forma brilhante a questão:
Se alguém mantém uma mulher amarrada enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, o único que comete estupro é este último, porque se trata de um delito de mão própria. Da mesma forma, quem presta ao funcionário público um auxílio indispensável para que cometa corrupção ativa não é co-autor de corrupção, porque não é funcionário público. Tanto aquele que subjuga a mulher como aquele que atua na situação de funcionário público só podem ser cúmplices: em virtude de sua participação necessária, a lei equipara aos autores para efeitos da pena. Nestes casos, a participação necessária não pode configurar co-autoria, porque não pode ser autor – e o co-autor não é mais do que um autor – quem não tem os caracteres típicos do autor (nos delicta propria) ou não cumpre o verbo típico na forma direta e pessoal (nos delitos de mão própria).[6]
Destarte, nesses casos, quem participa o faz com uma contribuição da maior importância, porque tem o domínio do fato criminoso, igual ao autor, mas não pode ser considerado autor do mesmo, tendo em vista as limitações legais ao princípio do domínio do fato. Assim, por dedução lógica, nos demais casos se tem a participação de menor importância, com a incidência do art. 29, § 1º, do Código Penal.
Analisando acuradamente a matéria, o criminalista René Ariel Dotti aduz que “a verificação concreta da menor importância da conduta participativa é aferida em razão de sua eficiência quanto ao evento típico, considerando-se como de pequena importância aquela de leve eficiência causal”.[7]
Derradeiramente, calha registrar que a aplicação da causa de diminuição de pena em comento não é faculdade propriamente dita do julgador, como faz sugerir a expressão que “a pena pode ser diminuída”, sendo direito do “acusado”.
REFERÊNCIAS
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1.
MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 1.
[1] MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 418. v. 1.
[2] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 502. v. 1.
[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 440. v. I.
[4] Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Habeas Corpus nº 20.819/MS, rel. Min. Felix Fischer, decisão unânime, julgado em 02/05/2002, DJ de 03/06/2002, p. 230.
[5] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 581. v. 1.
[6] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 582. v. 1.
[7] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 443.
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Gabriel Ahid Costa
